8.-ANÁLISIS CONTRASTIVO DE LA DEMANDA O CLAIM COMO TIPO TEXTUAL.-a

1.- DESCRIPCIÓN Y UBICACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO EN 

AMBOS SISTEMAS JURÍDICOS.

 El Diccionario de la Real Academia Española (2001) define demanda como la «petición que el litigante que inicia un proceso formula y justifica en el juicio» o como el «escrito en que se ejercitan en juicio una o varias acciones ante el juez o el tribunal competente». 

Es esta última acepción la que define el tipo textual que constituye nuestro objeto de análisis. 

Aunque, en el artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), únicamente se recoge la segunda acepción, la que hace referencia al escrito («el juicio ordinario principiará por demanda, en la cual, expuesto sucintamente y numerados los hechos y los fundamentos de derecho, se fijará con claridad y precisión lo que se pida y la persona contra quien se proponga la demanda. También se expresará la clase de acción que se ejercite cuando por ella haya de determinarse la competencia»), en el ámbito del derecho civil español, también puede utilizarse el término demanda para referirse a la acción jurídica, al acto procesal inicial del actor que introduce el objeto del proceso (Borja 2000: 100) o, dicho de otra forma, el acto por el que el demandante solicita del órgano jurisdiccional, frente al demandado, una tutela jurídica, en forma de sentencia favorable, mediante el escrito o demanda en el que expone los antecedentes del hecho del caso y sus razonamientos jurídicos (Hernando Cuadrado 2003: 97).

En España, en ciertos contextos no jurídicos, también suele usarse el sintagma nominal proceso civil como sinónimo de demanda. Sin embargo, hablando con propiedad, el concepto de demanda en tanto que acto jurídico, como ya hemos comentado, se aplica exclusivamente a la petición que se hace a un tribunal; por otro lado, la expresión proceso civil hace referencia al conjunto de actuaciones efectuadas para resolver el litigio que se plantea en la petición, desde que se presenta la demanda hasta que se da a conocer la sentencia (Hernando Cuadrado 2003: 97).

 Queda claro, por tanto, que la demanda, que es la forma más habitual de iniciarse un proceso civil, consiste en la declaración de voluntad de una persona, formalmente expresada en un escrito dirigido a un juzgado, solicitando que se incoe un proceso y comience su tramitación (Ribó Durán 1987). 

A este acto concreto se le llama presentación de la demanda y, a partir de este momento, el perjudicado se convierte en actor o demandante de la persona contra la que se inicia el proceso, el demandado, que es la parte a la que considera responsable del perjuicio que él ha sufrido (Alcaraz Varó 2009: 243)


En Inglaterra 1, los hechos que conducen al claim o el procedimiento civil que lo enmarca no difieren demasiado del proceso que se sigue en nuestro país. Cuando una persona se considera lesionada material o moralmente, agraviada, herida en su intimidad, perjudicada en su imagen, o vulnerada en sus derechos, acude a los tribunales civiles como claimant (antes denominado plaintiff), presentando una demanda contra quien le produjo el daño o agravio, el defendant, en el que expondrá sus pretensiones o claims, que éste deberá satisfacer. El impreso de demanda se conoce como claim form y suele ir precedido de una notificación prejudicial o letter before action que el demandante envía al demandado informándole de sus intenciones. Por otro lado, junto al impreso de demanda es preciso adjuntar un response pack para que el demandado pueda responder.

 Una vez presentada la demanda, las partes disponen de un período de tiempo para contestar a la misma. Mediante esta civil action, el claimant, en su pretensión, suele solicitar de los tribunales un remedy, como por ejemplo el de indemnización por daños y perjuicios o damages (Alcaraz Varó 2007: 56).

 Es preciso comentar, no obstante, que el procedimiento civil inglés vivió un importante cambio a raíz de la entrada en vigor el 29 de abril de 1999 de The Civil Procedure Rules 1998 (CPR), que tenían como finalidad conseguir una mayor eficacia en la administración de justicia y facilitar el acceso a ésta a todos los ciudadanos, mediante la modificación de la terminología y el intento de simplificación del lenguaje jurídico (Borja Albi 2000: 108). 

Precisamente, uno de los cambios es que, a partir de la entrada en vigor de la nueva ley, los procesos civiles se pueden iniciar con la presentación del claim form. Esto, como veremos más adelante, acrecentará las diferencias entre el claim y la demanda en tanto que tipo textual. De entrada, vemos que los conceptos que representa el término castellano demanda no son representados por un solo término en inglés. Así, se utiliza claim form para referirse al escrito y civil action para referirse a la acción jurídica. 

De la misma forma, el término inglés claim se utiliza para representar varios conceptos relacionados semánticamente: Puede hacer referencia a cada una de las pretensiones expuestas por el demandante y que el demandado deberá satisfacer; la petición que se hace a un tribunal dentro del proceso civil, en tanto que acción o incluso como sinónimo del término ya en desuso writ o writ of summons que, antes de la reforma de 1998, se utilizaba para designar el documento que iniciaba la demanda y que el tribunal enviaba al demandado solicitándole realizar o abstenerse de realizar determinada acción 2 (Alcaraz Varó 2007: 59). 

Nuestro principal objetivo, sin embargo, no es analizar los procesos judiciales en los que se da la demanda o el claim, ni hacer un estudio terminológico o semántico de dichas unidades. Por eso, a partir de ahora, siempre que utilicemos ambos términos, estaremos haciendo referencia al escrito que, en España, se presenta en un juicio a un juez o tribunal, o al formulario que inicia el proceso de demanda en Inglaterra o Gales. 

1 En el presente artículo se hace referencia única y exclusivamente al modelo de claim o claim form que se utiliza en el derecho inglés, que «se extiende por un territorio jurídico y jurisdiccional que rebasa las rigurosas fronteras de Inglaterra y abarca también las del país de Gales, pero no las de Escocia, ni las de Irlanda del Norte, ni las de las islas del canal» (Duro, 2005: 641). En Estados Unidos y otros países de habla inglesa, incluso en Escocia e Irlanda del Norte, pese a compartir el sistema de derecho de la Common Law, el procedimiento civil es distinto y, por tanto, también el instrumento a través del cual se introduce el proceso. 

2 Una de las acepciones de claim en el Collins English Dictionary – Complete and Unabridged (2003) es «document under seal, issued in the name of the Crown or a court, commanding the person to whom it is addressed to do or refrain from doing some specified act». Por otro lado, para Curzon y Richards (2007: 98) el término claim tiene tres acepciones: «1. The demand or assertion of a right. 2. A privilege [claim of privilege]. 3. Under CPR [Civil Procedure Rules] 1998, replaces the term ‘action’».

2.- FUNCIÓN COMUNICATIVA Y FINALIDAD JURÍDICA 

Cuando hablamos de función comunicativa, nos referimos a los diversos fines que asignamos a los enunciados o a los textos al producirlos (Dubois et al. 1998: 297) y, más concretamente, a las funciones del lenguaje descritas por Jakobson atendiendo a los factores de la comunicación. Es esta función la que permite describir el lenguaje según el esquema de la teoría de la comunicación; así, hablamos de función apelativa o conativa, función referencial, función expresiva, función poética, función fática y función metalingüística. Por otro lado, la finalidad jurídica hace referencia al propósito concreto de este tipo textual dentro del procedimiento jurídico. 

Casi todos los géneros jurídicos son textos multifuncionales; sin embargo, la principal función comunicativa de la demanda o del claim es la apelativa o conativa, en tanto que tiene como objetivo interpelar al interlocutor (Dubois et al. 1998: 51), en este caso, al juez o tribunal correspondiente. 

El demandante o su representante legal pretenden mediante la demanda que el tribunal actúe en su defensa y obligue a la parte demandada a restituir o compensar a la parte agraviada. En otros tipos textuales, los principales recursos lingüísticos que evidencian esta función imperativa o conminatoria en castellano son el uso de vocativos, el modo imperativo, la presencia de oraciones interrogativas o la utilización deliberada de adjetivos valorativos, términos connotativos y todo tipo de recursos retóricos. Sin embargo, el carácter apelativo de la demanda subyace tras la estructura de un texto argumentativo y tras una serie de fórmulas que intentan evitar por todos los medios el uso del imperativo.

 No encontraremos nunca en una demanda ni en un claim form oraciones interrogativas, sino exclusivamente enunciados afirmativos o negativos; tampoco se utiliza el modo imperativo, sino el indicativo o el subjuntivo, según corresponda; y, en cuanto al uso de los recursos retóricos, es algo impensable en este tipo textual. 

En cuanto a la finalidad jurídica del texto, está totalmente condicionada al interés o a la voluntad concreta del demandante al iniciar un determinado proceso judicial y variará según el caso. Si bien es cierto, puede establecerse de forma genérica que la finalidad de la demanda o claim es, como ya se ha dicho, que el demandante consiga frente al demandado la tutela jurídica del órgano jurisdiccional en forma de sentencia favorable.

3.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES 

En España, toda demanda consta de las siguientes secciones, que constituyen su macroestructura 3 (Hernando Cuadrado 2003: 97-102):

 a) En el encabezamiento, se hace constar el juzgado al que va dirigida la demanda, el nombre del procurador y del abogado (cuando intervengan), los datos generales del demandante, el tipo de acción que se ejercita (juicio ejecutivo o declarativo, o especial) y la clase (verbal, desahucio, abintestato, etc.), y los datos del demandado. Fernández Martínez (2009: 302) comenta en relación a esta sección y sobre la base del artículo 

3 Se entiende por macroestructura las distintas secciones de un documento que se repiten en todos los documentos del mismo tipo textual. Esta macroestructura consta de una estructura primaria (que constituyen las secciones del documento) y una estructura secundaria (formada por los movimientos o partes constitutivas de cada sección). En este trabajo nos centramos en la estructura secundaria de la demanda y el claim.

El articulo 399.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que «deberá determinarse la clase de órgano jurisdiccional a la que se dirige, teniendo que designarse, asimismo, tanto el actor como el demandado, con mención del abogado y procurador de aquél cuando intervengan»:

 AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ________ Don/ Doña ____________, Procurador de los Tribunales y actuando en nombre y representación de Don/ Doña ____________, mayor de edad, de profesión ________, con domicilio en ________, según acredito mediante poder, y bajo la dirección letrada de Don/ Doña ___________ (colegiado no del Iltre. Colegio de Abogados de ________), ante el Juzgado de Primera Instancia de ________ comparezco y DIGO: Que, por medio del presente escrito y siguiendo instrucciones concretas de mi mandante, formulo DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO EN EJERCICIO DE LA/ S ACCIÓN/ ES DE ________, al amparo del/ los artículo/ s ________, contra Don/ Doña ____________, mayor de edad, de profesión ________, con domicilio en ________.

 b) Tras el encabezamiento, se especifican claramente y de forma breve (pero sin omitir ningún detalle ni circunstancia que sean significativos respecto a lo que se solicita) los hechos en que se basa la demanda, se aportan los documentos necesarios y se aducen las valoraciones o razonamientos pertinentes: Sirven de base a la demanda los siguientes 

HECHOS

  PRIMERO.-_____________
  SEGUNDO.-_____________

 c) Los fundamentos del derecho son las normas o disposiciones legales procesales (jurisdicción y competencia, capacidad y legitimación, cuantía, procedimiento adecuado...) y materiales (normas jurídicas de aplicación, jurisprudencia y costas) aplicadas al caso y en las que se apoya la demanda: A los hechos anteriores resultan de aplicación los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 I. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.__________________________________________. 

II. CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN.____________________________________________.

 III. CUANTÍA.______________________________________________

 IV. PROCEDIMIENTO ADECUADO.___________________________________________. 

V. NORMAS JURÍDICAS DE APLICACIÓN. Resultan de aplicación al fondo del asunto:

 El/ los  artículos_____________________________________________________

El/ los artículos_________________________________________________________

El/ los artículos__________________________________________________________. 

VI. JURISPRUDENCIA.________________________________________________

VII. COSTAS. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

d) El petítum o suplico de demanda es la tutela que se pide referida a un bien jurídico concreto. Aunque, al existir casos en los que un bien puede ser objeto de diversas formas de tutela, el petítum se identifica por la concurrencia del bien jurídico y de la forma de tutela que respecto de él se pretende (Fernández Martínez 2009: 616):

En virtud de lo expuesto, AL JUZGADO SOLICITO que, teniendo por presentada esta demanda, poder que acredita mi representación procesal y demás documentos que se citan y acompañan, con copia para la contraparte, lo admita y, en su virtud, tenga por deducida demanda de juicio ordinario en la representación que ostento contra Don/ Doña ____________, cuyas demás circunstancias identificativas obran en el encabezamiento del presente escrito, y, seguido este procedimiento por todos su trámites, se sirva dictar sentencia en la que se condene al demandado a pagar al demandante la cantidad de _________ (__________ €), más el interés legal de dicha cantidad de conformidad con el artículo 20 de la LCS desde la deducción de la presente demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandada. 

OTROSÍ DIGO: 

Que _____________________________________. SUPLICANDO AL JUZGADO que, teniendo por realizada la manifestación contenido en el anterior otrosí, obre de conformidad con el mismo. Es Justicia que insto en ___________, a ___________________. Creo necesario citar lo que apunta Fernández Martínez (2009: 302) en relación al contenido de la demanda. Respecto de las secciones antes descritas, «los hechos se narrarán de forma ordenada y clara, con expresión de los documentos que se aporten en relación con los hechos que fundamenten las pretensiones. Con la misma separación y claridad se expresarán los fundamentos de derecho y, sobre todo, la petición, que constituye la parte esencial de la demanda».

En el caso inglés, desde la nueva ley de 1998, el claim form 4 se ajusta a un formato de formulario muy concreto. Sin embargo, las secciones en las que se divide están claramente diferenciadas: 

a) El header o cabecera es el espacio en el que se introduce el nombre del juzgado, generalmente el de la localidad en la que reside la parte demandante. 
b) En los espacios para el claimant y para el defendant debe indicarse el tratamiento (Mr, Mrs, Ms, Dr), los dos nombres y el apellido, y la dirección completa (incluyendo código postal y número de teléfono) del demandante y del demandado respectivamente.
 c) En los brief details of claim, debe hacerse una descripción concisa del daño o mal infligido y de las soluciones jurídicas o remedies (indemnización por daños y perjuicios...). He aquí un ejemplo: 

Brief details of claim The Defendants have not complied with cause 2(14) of the terms of their headlease which, inter alia, requires them to repair and maintain the building known as ______ in accordance with the terms of my lease on flat ____. I am claiming payment for the replacement of the windows frames of my flat. 

4 El claim form corresponde al formulario N1 que Her Majesty’s Court Service pone al servicio del ciudadano y que puede descargarse desde su página Web (http://www.hmcourts-service.gov.uk/courtfinder/forms/n1_0102.pdf) y cumplimen- tarse de forma sencilla.


d) En value, debe indicarse la cantidad que se pide como remedy. Si se trata de una cantidad fija, no hay que rellenar este apartado sino el espacio Amount claimed que aparece más abajo. Si no se trata de una cantidad fija, es necesario dar al juzgado alguna idea del valor del daño o mal infligido. He aquí un ejemplo: 

Value My claim includes a claim for personal injuries and the amount I expect to recover as damages for pain, suffering and loss of amenity is not more than £ 1000. 

e) En los particulars of claim deben describirse los hechos en los que se basa la demanda, cualquier información de interés en relación a esta. Para esta sección, también puede utilizarse un documento aparte. He aquí un ejemplo: 

The lease of flat _______ dated ______ between ____ and ______ was assigned to me on _______. The windows were in a very bad state of repair. The original Crittall frames were rusting away, the glass cracked and putty missing from holding the glass in the frames. It was impossible to open some of the windows safely. When one was opened, rusted metal and dislodged putty fell 9 floors below. I wrote to the managing agent, ____________, who manages the block on behalf of the Defendants on ____ and _______ regarding the situation. I also applied for planning permission on _________ for the windows to be replaced. Correspondence continued between Countrywide and myself. I pointed out that Clause 3(3) of my lease states that the Lessee covenants with the Lessor to ‘keep in repair and replace where necessary all the glass in the windows and doors and window frame catches and fastenings’. The clause is specific about the glass in the windows and the window frame catches and fastenings... but does NOT include the window frames themselves. If the frames were the Lessee’s responsibility it would have said window frames (in the plural not singular). On _______ I finally wrote saying that since the Defendants were not prepared to honour their obligation under the leases I was going ahead with the work before winter set in and would be sending in the invoice for their settlement after the work was completed. On __________ I submitted an invoice for £ _______ which represented the proportion of the total bill relating to the replacement of only the frames. I asked for payment by _____________ or else I would take action to recover this amount together with my costs. On ___________ I was asked to delay action for two weeks whilst further advice was sought. I agreed, but have received no response so I now claim payment.

 f) El statement of truth consiste en una declaración jurada que garantiza la veracidad de lo alegado (Borja Albi 2000: 108). Debe estar firmada por el demandante, el abogado o el representante legal del demandante, en el caso de que este sea menor de edad. 

Statement of Truth * (I believe) (The Claimant believes) that the facts stated in these particulars of claim are true. * I am duly authorised by the claimant to sign this statement Full name _________________________________________________________________ Name of claimant’s solicitor’s firm ______________________________________________ signed _______________ position or office held ___________________________________ *(Claimant) (Litigation friend) (Claimant’s solicitor) (if signing on behalf of firm or company) *delete as appropriate.

Como vemos, si bien es cierto que los documentos inglés y español que corresponden a este tipo textual son sustancialmente distintos, no es difícil establecer en base al contenido un paralelismo entre las secciones en las que se dividen ambos modelos: 

DEMANDA  Encabezamiento (juzgado, procurador y abogado, demandante y demandado/s)  Hechos   Fundamentos del derecho 5 Petítum o suplico de demanda

CLAIM FORM Header (court)  Claimant Defendant(s)  Particulars of claim  [Las características de este sistema jurídico imposibilitan fundamentar la demanda en unas normas o disposiciones legales] Brief details of claim  Statement of truth

Este análisis contrastivo es esencial para la labor traductiva y terminológica. Conocer y poder comparar ambas estructuras, por un lado, simplifica sustancialmente el trabajo del traductor y le proporciona una mayor eficacia a la hora de traducir textos del mismo tipo en el futuro y, por otro lado, facilita al terminólogo la búsqueda de equivalentes terminológicos.

CONCLUSIONES 


A modo de conclusión, podemos establecer seis diferencias básicas entre la demanda y el claim en tanto que tipo textual:

 I) En Inglaterra y Gales cualquier persona puede iniciar un procedimiento civil de forma individual mediante la presentación del claim form, mientras que, en España, suele ser el abogado del demandante el que redacta la demanda y la presenta al tribunal correspondiente. 
II) La demanda se ajusta a la estructura, formato y tipografía de cualquier texto jurídico; sin embargo, el claim form es un formulario descargable en formato digital y fácil de cumplimentar, al servirse de los medios de la tecnología de la información.
 III) En cuanto a las secciones o partes, la demanda no incluye una declaración jurada, como el claim form y, por otro lado, la sección que el texto español dedica a los fundamentos del derecho no aparece en el modelo inglés. 
IV) La demanda se caracteriza por un uso considerable de terminología específica y fórmulas fraseológicas que no comparte con su homólogo.

 8 Salvador Gutiérrez Ordóñez, en su artículo “Participio y diátesis pasiva” (En: Revista de Investigación Lingüística. Nº 1 – Vol. IV – 2001. Págs. 57-80. http://revistas.um.es/ril/article/viewFile/4701/4571), alude a esta particularidad lingüística y comenta que «dada su naturaleza de sintagma adjetivo, el participio puede contraer la función de adyacente o complemento nominal» pero que, además, en tanto que participio, «puede llevar complementos de verbo (excepto, claro está, sujeto y complemento directo)»

¿Por qué decimos que el Common Law es eficiente? 15 agosto, 2016 Por Eduardo Iñiguez, alumno de la Facultad de Derecho en la PUCP y ex miembro del Consejo Directivo de la Asociación Civil THĒMIS. Si el lector de estas líneas se encuentra familiarizado con doctrina especializada en análisis económico del derecho, seguro habrá tenido oportunidad de leer (o escuchar) la siguiente afirmación: el common law es eficiente. La pretendida eficiencia del common law, lejos de ser exclusivamente un postulado teórico al que se adhieren algunos de sus autores, es hoy casi una premisa para sus seguidores, quienes parten de ella para explicar los fenómenos jurídicos desde una perspectiva económica. Una declaración como esta puede resultar por lo menos singular para aquel que, en cambio, no tenga mucha experiencia en la materia. Vale aquí aclarar que cuando los cultores del law & economics sostienen que el common law es eficiente, no quieren decir que el civil law no lo sea. O, por lo menos, no necesariamente. La eficiencia del common law no la miden (nuevamente, necesariamente) en comparación con la otra gran familia jurídica, sino en referencia a procesos internos que les permiten afirmar que su derecho tiende hacia la eficiencia. Lo verdad de lo anterior no excluye que sí existan autores que afirmen que el common law es más eficiente que el civil law[1], o que lo es por lo menos en cierto aspecto en particular[2]. Hay inclusive autores que han dado explicaciones sosteniendo que la eficiencia del civil law es mayor[3]. Estas son discusiones importantes pero distintas a las que planteo en el título de este artículo, que tiene que ver exclusivamente con la pregunta: ¿es eficiente la familia jurídica del common law? Más que dar una respuesta definitiva a esta pregunta, en este breve artículo expondré las distintas explicaciones que se han venido desarrollando en la doctrina económica para defender la eficiencia del common law. Puede esta parecer una discusión sin sentido, sobre todo considerando que no me dedicaré a analizar la eficiencia (o no) del civil law –que es nuestra familia jurídica– ni a efectuar una comparación entre ambas familias. No minimizo la importancia de una investigación en ese sentido, es más, lo considero de suma importancia. Pero también considero que antes de efectuar un análisis de ese tipo es necesario entender por qué existe la tan común afirmación de que el common law es eficiente y las bases sobre las que se sostiene. Espero este sea un aporte en ese sentido. Algunos apuntes sobre el common law Antes de dar paso a estas explicaciones es necesario realizar algunas precisiones. Hasta ahora he hablado del common law sin explicar qué implica, lo cual puede ser un inconveniente para quien no esté al tanto del concepto. No pretendo realizar aquí una explicación exhaustiva de la familia jurídica del common law[4], pero sí dar algunas nociones básicas que servirán para el propósito de este artículo. El common law es una de las grandes familias de derecho del mundo. Una familia o tradición legal, en palabras de Merryman, es “(…) un conjunto de actitudes profundamente arraigadas, históricamente condicionadas, acerca de la naturaleza del derecho, acerca del papel del derecho en la sociedad y el cuerpo político, acerca de la organización y la operación adecuadas de un sistema legal, y acerca de la forma en que se hace o debiera hacerse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y enseñarse el derecho”[5]. No debe confundirse el concepto con el de “sistema legal”, que es, en cambio, cada particular “(…) conjunto operativo de instituciones, procedimientos y reglas legales”[6], que corresponde a cada país o cuerpo normativo, y que pertenecen, a su vez, a alguna determinada familia jurídica. La familia del common law es la que existe en países como Estados Unidos y Gran Bretaña (y no en países de América Latina o Europa continental, que son de la familia del civil law) y si bien tiene muchas características, sólo me concentraré en una de ellas: la  función del juez. Esta elección no es arbitraria, pues las explicaciones de la eficiencia giran en torno al rol del juez o al de los litigantes. De hecho, Richard Posner, al momento de realizar su explicación sobre la lógica económica del common law, también precisa: “(…) se habla del ‘derecho común’ en un sentido no técnico, como un sinónimo del derecho elaborado primordialmente por los jueces antes que por los legisladores o los creadores de constituciones”[7]. El derecho creado por los jueces implica no solo que estos poseen poder normativo, sino además que el cuerpo de reglas e instituciones de un sistema jurídico vienen proporcionados principalmente por actividad judicial, y no tanto por otros medios que, aunque existentes, no lo son de manera primordial. En estos sistemas, las decisiones judiciales precedentes sirven de manera decisiva para la toma de decisiones posteriores, al punto de que las mismas alcanzan carácter vinculante; esta figura es conocida como precedente judicial[8] y es la manifestación del poder normativo de los jueces. Con lo dicho, es posible desarrollar las distintas teorías que justificarían la eficiencia del common law. Estas son susceptibles de ser divididas en 2 grupos: (i) La eficiencia viene determinada por los jueces; y (ii) la eficiencia viene determinada por el comportamiento de los litigantes. Analicemos ambas vertientes. ¿Pueden los jueces determinar la eficiencia? Es Richard Posner, sin lugar a dudas uno de los más grandes autores del análisis económico del derecho, el que más fervientemente ha defendido esta tesis, apoyándola en distintos argumentos[9]. Él afirma que los jueces sí tienen una preferencia hacia las reglas eficientes, ya sea porque conscientemente deciden privilegiar la eficiencia sobre otros valores (léase, distribución de la riqueza) o porque aun cuando ello no fuese así, estos advierten que esta es una meta posible de alcanzar mediante el proceso judicial, mientras que otras no lo son o son más difíciles de conseguir[10]. Desmembremos estas dos ideas. En primer lugar, Posner defiende que los jueces sí buscan generar reglas eficientes. En efecto, “[l]o que Adam Smith llamaba la riqueza de una nación, lo que aquí llamamos eficiencia, y lo que un lego podría llamar el tamaño del pastel, ha sido siempre un valor social importante, y nunca tanto como en el siglo XIX, la era del laissez-faire, cuando el derecho común adquirió gran parte de su forma moderna”[11]. Pero aun si ello fuese cierto, ¿si los jueces no son economistas, cómo saben qué es eficiente? Posner responde: “Muchas doctrinas del derecho común son económicamente razonables pero no económicamente sutiles. Son de sentido común. Su articulación en términos económicos escapa a la capacidad de la mayoría de los jueces y los abogados, pero no ocurre lo mismo con su intuición”[12]. El que los jueces no sepan de términos económicos sería irrelevante: al igual que los poetas no emplean el vocabulario de los críticos literarios, los jueces no tienen por qué emplear el de los economistas. “El lenguaje de la economía es un lenguaje diseñado para los académicos y los estudiantes, no para las personas cuyo comportamiento estudia el economista”[13]. Como un lector atento podrá apreciar este argumento es susceptible de variadas críticas. Aun de aceptar que los jueces no tienen por qué emplear un lenguaje de economistas y que sí estarían en capacidad de identificar cuáles reglas son eficientes, no parece claro porque se sigue de allí que deberán elegirlas. Las posiciones ideológicas de los jueces no tienen por qué ser homogéneas y es del todo posible que muchos de ellos busquen inclusive valores contrarios a los de la eficiencia. Además, el argumento descansa en un soporte frágil, que es el que podemos saber cuáles son las preferencias de los jueces cuando las más de las veces ello no es así. Y, aún de serlo, ello no explicaría por qué el common law, como sistema, tiende necesariamente hacia la eficiencia. En cuanto a su segundo argumento, consistente en que aún de no preferir la eficiencia terminarán por alcanzarla por la imposibilidad de alcanzar otras metas mediante el proceso judicial, es necesario también explicarla. Pues, el propio Posner acepta que es controversial elegir sólo la eficiencia, pero no lo es tanto cuando la eficiencia es uno de los valores a seguir. En sus palabras: La eficiencia es muy controversial cuando se considera como el único valor que debieran perseguir las instituciones públicas, pero es mucho menos controversial cuando se considera sólo como un valor. Y las políticas redistributivas eficaces requieren facultades de tributación y gasto de las que carecen los jueces (…). Dado que no pueden hacer mucho como jueces de del derecho común para alterar las rebanadas del pastel que reciben los diversos grupos de la sociedad, podrían concentrarse en el incremento de su tamaño.[14] [El énfasis es nuestro]. Este argumento, aunque más convincente que el anterior, no queda libre de cuestionamientos. Como señalan Zywicki y Stringham:  “(…) aun si los jueces tienen restringida su capacidad para dedicarse a una sistemática redistribución de la riqueza, ellos, sin embargo, parecen haber incrementado su deseo y esfuerzos por hacerlo, lo que parece contradecir la hipótesis de perseguir la eficiencia por defecto”[15].  No podría ser de otra forma, pues:  (i) ¿Qué nos hace pensar que los jueces saben que no pueden conseguir otros valores además de la eficiencia? Ellos podrían (aun estando equivocados) creer que sí pueden y encaminar sus precedentes en ese sentido; y (ii) aun en el supuesto en el que sepan que no pueden conseguir esos otros valores, nada impide que sigan insistiendo en ello, con la esperanza de lograr cambios (así sean mínimos). Ello es especialmente cierto sobre todo si tienen una fuerte posición ideológica que los motive a seguir ese camino. ¿Y los litigantes? Explicaciones más interesantes se obtienen de analizar el comportamiento de los litigantes. 2 son los autores a seguir aquí: por un lado, la teoría de Paul H. Rubin[16] y, por el otro, la de George L. Priest[17] (aunque esta es en realidad un complemento a la de Rubin). Rubin parte de constatar que no todos los litigios son iguales, por lo que “(…) existen algunos casos en los que habrá presión por parte de la ley para evolucionar hacia la eficiencia. El punto esencial es el interés que tengan las partes en las decisiones como precedentes”[18]. Este punto puede comprenderse mejor de la siguiente forma. Ya sabemos que un precedente es una decisión judicial vinculante para casos posteriores similares. Sucede que existen litigantes a quienes les importa cuáles serán los futuros precedentes, mientras que otros no tienen ningún interés en ellos, sino exclusivamente en su caso en particular. Imaginemos un accidente de tránsito. Una compañía de seguros tendrá un fuerte interés en que un precedente le favorezca, pues de ser así en futuros litigios similares tendrá seguridad de no ser hallada responsable. En cambio, un peatón carecerá de ese interés, porque muy probablemente no espera verse involucrado en un accidente nuevamente. Esto genera que existan litigantes que se preocupan tanto por el caso en particular como por el precedente que ese caso puede dejar, y otros que se preocupan sólo por el caso. Rubin identifica que esto da lugar a tres escenarios. El primero de ellos se da cuando ambas partes están interesadas en el precedente, el segundo cuando sólo una de ellas lo está y el tercero cuando ninguna posee dicho interés. a). Ambas están interesadas en el precedente. En este escenario, cabe diferenciar 2 situaciones: cuando las normas son eficientes y cuando son ineficientes. En el primer caso, es muy probable que las normas no sean materia de un litigio, pues existen fuertes incentivos para llevar a un acuerdo. Ello se debe a que las partes pueden calcular de manera similar el resultado esperado del caso, lo que acerca las expectativas de las partes e incrementa la posibilidad de llegar a un acuerdo[19]. En cambio, si las normas son ineficientes “(…) habrá un incentivo para que la parte responsable fuerce la litigación”[20]. Ello es así pues si bien los precedentes pueden tener un determinado camino (uno ineficiente), la constante litigación determinará que eventualmente se produzca un cambio en el precedente judicial, que lo torne de ineficiente a eficiente, y una vez allí se produce la situación del primer escenario: no se volverá a litigar. Como podrá apreciarse, esto implica que las normas eficientes no serán litigadas, por lo que se mantendrán, mientras que las ineficientes sí lo serán y eventualmente cambiarán. Esto permitiría una evolución del sistema jurídico hacia la eficiencia. Como concluye Rubin: “Un observador externo que se topara con esta norma jurídica se daría cuenta de su eficiencia; pero ésta ocurre debido a un proceso evolutivo, no surge por un conocimiento particular de los jueces”[21]. b). Sólo una está interesada en el precedente. En estos casos las normas no tienden hacia la eficiencia, sino que evolucionarán a favor de la parte que tenga el interés en los precedentes. En efecto, “[e]sto se debe a que será favorable para dicha parte litigar cuando la responsabilidad recaiga sobre ella; por el contrario, no valdrá la pena para quien no tenga interés en futuros litigios”[22]. Aquí no existirá tendencia hacia la eficiencia (aunque tampoco hacía la ineficiencia), pues las normas, tanto eficientes como ineficientes, serán litigadas por aquel que tenga interés en el futuro precedente, eventualmente cambiando la norma. c). Ninguna está interesada en el precedente. En este escenario, “seguirá vigente la ley existente, sin importar si es o no eficiente”[23]. Aquí el resultado no podría ser más claro: las partes pueden litigar o no, pueden acordar o no, pero no existirá ninguna presión adicional para cambiar el precedente, pues ninguna de las partes tienen interés en cuál será el precedente a futuro. Solo les importa su caso particular. Concluye Rubin que esto demostraría la tendencia hacia la eficiencia del common law, pues demostraría que las normas ineficientes serán litigadas hasta un punto en el que se conviertan en eficientes. Es cierto que ello depende de aquellos interesados en el futuro precedente, pero en ningún otro escenario existe una tendencia hacia la eficiencia o ineficiencia, por lo que las únicas normas que cambien serán estas. El resultado de este proceso evolutivo no será otro que un sistema (cada vez más) eficiente. Como mencionaba, más que una teoría propia, George L. Priest plantea un refinamiento a la teoría de Rubin. Priest parte de una premisa: que “(…) el litigio será más probable al tratarse de disputas que surjan bajo normas ineficientes que si se tratara de disputas que surgieran de normas eficientes”[24]. Esto se sustenta en que las normas ineficientes impondrían costos más altos a las partes, pues “[l]a asignación ineficiente de responsabilidades, por definición, impone mayores costos para las partes sujetas a ellas (…)”[25]. Es decir, las normas ineficientes propiciarían mayores conflictos, pues impondrían más costos a las partes. Siendo ello así, estas serán más litigadas que las eficientes, lo que determinará que eventualmente sean corregidas hasta ser normas eficientes. Como comentan Zywicki y Stringham:  “(…) incluso si los jueces revierten los precedentes de manera aleatoria, la tendencia para las reglas ineficientes de discutirse de manera más frecuente en los litigios las conducirá a ser desproporcionalmente revocadas en relación a los precedentes eficientes (que son examinados con menos frecuencia)” [26]. Es decir, es irrelevante la ideología del juez, pues aún en el supuesto en el que los jueces tiendan a promulgar normas ineficientes, estas serán eventualmente litigadas, lo que determinará que sean revisadas y finalmente revocadas[27]. Es importante señalar que a diferencia de Rubin, él no considera que el interés en el precedente sea un factor a tener en cuenta, pues el hecho de la que la norma sea ineficiente determinará su mayor probabilidad de ser sometida a un litigio, independientemente del interés de los involucrados. Algunas breves consideraciones finales Considero que pese a que el modelo no está exento de críticas, esta explicación de la eficiencia del common law resulta mucho más satisfactoria que la esbozada por Posner. En efecto, la tesis de este último era débil al poner la eficiencia en manos del juez, asumiendo presupuestos algunas difíciles de aceptar y, sobre todo, que no tienen por qué ser necesarios (como la supuesta búsqueda de eficiencia). Su tesis es fácilmente refutable por lo que no representa una explicación satisfactoria. Las tesis de Rubin y Priest, en cambio, tienen la virtud de poner la eficiencia en cabeza de los litigantes, sean estos quienes sean, confiando en el propio proceso interno del common law antes que en algún determinado operador jurídico. Pese a sus diferencias, les permite apreciar la dinámica de la obtención de normas eficientes, lo que es un gran acierto para entender la eficiencia del sistema. Creo, con Priest, que el punto no está tanto en que el common law sea eficiente sino, más bien, en que tiende hacía la eficiencia. Como él comenta:  “(…) este documento no ha demostrado que las normas del derecho consuetudinario son, o alguna vez serán, completamente eficientes. Sólo ha sugerido que el proceso del derecho consuetudinario incorpora una fuerte tendencia hacia resultados eficientes”[28]. Si entendemos eso, podremos entender correctamente qué implica la eficiencia del common law y su importancia. .

 

[1]     Por ejemplo: CAPALLI, Richard B. “At the Point of Decision: The Common Law’s Advantage Over the Civil Law”. En: Temple International & Comparative Law Journal 12. 1998. En respuesta: BAUDENBACHER, Carl. “Some Remarks on the Method of Civil Law”. En: Texas International Law Journal 34. 1999. [2]     En sede nacional es interesante la discusión iniciada por Alfredo Bullard, quien cuestionó la utilidad del negocio jurídico: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Esquizofrenia Jurídica. El Impacto del Análisis Económico del Derecho en el Perú”. En: THĒMIS-Revista de Derecho 44. 2002. En respuesta: LEÓN, Leysser L. “Vigencia y papel central del negocio jurídico en la parte general del Derecho Civil”. En: “El sentido de la codificación civil. Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos y su influencia en el Código Civil peruano”. Lima: Palestra Editores. 2004. [3]     De hecho, es uno de los más destacados autores del law & economics, Gordon Tullock, quien ha encabezado la crítica contra la eficiencia del common law. Puede revisarse: TULLOCK, Gordon. “The case against the common law”. Durham: Carolina Academic Press. 1997. [4]     Ello se puede encontrar en distintos manuales de derecho comparado, por ejemplo: ZWEIGERT, Konrad y Hein KÖTZ. “An Introduction to Comparative Law”. Traducido por Tony Weir. Tercera edición. Nueva York: Oxford University Press. 1998. [5]     MERRYMAN, John Henry. “La tradición jurídica romano-canónica”. Traducido por Eduardo L. Suárez. Segunda edición. Decimotercera reimpresión. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 2011. p. 17. [6]     Ídem. p. 15. [7]     POSNER, Richard A. “El análisis económico del derecho”. Traducido por Eduardo L. Suárez. Segunda edición. Primera reimpresión. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 2013. p. 393. Pie de página 1. [8]     Como he tenido oportunidad de desarrollar en: IÑIGUEZ ORTIZ, Eduardo. “El rol de las decisiones judiciales en el Civil Law”. En: Enfoque Derecho. 2016. Disponible en: <http://enfoquederecho.com/civil/el-rol-de-las-decisiones-judiciales-en-el-civil-law/>. [9]     Puede revisarse: POSNER, Richard A. Op. cit. pp. 393 y siguientes. [10]    Como han señalado, explicando a Posner, ZYWICKI, Todd J. y Edward Peter STRINGHAM. “Common Law and Economic Efficiency”. En: George Mason University Law and Economics Research Paper 10-43. 2010. pp. 3-4. [11]    POSNER, Richard A. Op. cit. p. 397. [12]    Ibídem. [13]    Ídem. p. 398. [14]    Ibídem. [15]    ZYWICKI, Todd J. y Edward Peter STRINGHAM. Op. cit. p. 6. [16]    RUBIN, Paul H. “¿Por qué es eficiente el derecho consuetudinario?”. Traducido por Enrique Domínguez, Mariana Pérez y Alex Zayat. En: ROEMER, Andrés (compilador). “Derecho y Economía: Una Revisión de la Literatura”. Primera reimpresión. México D.F.: Centro de Estudios de Gobernabilidad y Políticas Públicas/Instituto Tecnológico Autónomo de México/Fondo de Cultura Económica. 2002. [17]    PRIEST, George L. “El proceso en el derecho consuetudinario y la elección de normas jurídicas eficientes”. Traducido por Marcela del Razo, Mar Abascal y Sandra Baranda. En: ROEMER, Andrés (compilador). “Derecho y Economía: Una Revisión de la Literatura”. Primera reimpresión. México D.F.: Centro de Estudios de Gobernabilidad y Políticas Públicas/Instituto Tecnológico Autónomo de México/Fondo de Cultura Económica. 2002. [18]    RUBIN, Paul H. Op. cit. p. 334. [19]    Sobre cuando es más probable llegar a un acuerdo, puede revisarse: IÑIGUEZ ORTIZ, Eduardo. “¿Estamos de acuerdo? Precedentes Judiciales y Economía”. En: Enfoque Derecho. 2016. Disponible en: <http://enfoquederecho.com/procesal/estamos-de-acuerdo-precedentes-judiciales-y-economia/>. [20]    RUBIN, Paul H. Op. cit. p. 335. [21]    Ídem. p. 336. [22]    Ídem. pp. 336-337. [23]    Ídem. p. 338. [24]    PRIEST, George L. Op. cit. p. 348. [25]    Ibídem. [26]    ZYWICKI, Todd J. y Edward Peter STRINGHAM. Op. cit. 10. [27]    Esto lo plantea con un modelo matemático que escapa a los propósitos de este breve artículo. En él, demuestra que aun así los jueces promulgasen normas ineficientes el 90% de los casos, y manteniendo este porcentaje en cada nuevo litigio, el hecho de que las normas ineficientes sean litigadas y las eficientes no (o en menor medida), determinará que eventualmente existan más normas eficientes que ineficientes. Ver: PRIEST, George L. Op. cit. p. 350. [28]    Ídem. p. 361